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专利申请专利申请
泉州专利侵权认定中的技术特征比对
来源：本站 作者：管理员 发布日期:2012-11-23 浏览次数：1390
专利侵权认定可以细分为三点，我们必须首先要搞清楚被控侵权人的实施行为的客体究竟是不是专利产品或方法，我们当然不能直接将被控侵权产品或方法与受专利保护的产品或方法进行比较，因为专利保护的实际上是一个具有“新颖性、创造性、实用性”的技术方案，利用这个技术方案可以有多种实施方式，已经生产出来的产品可能仅仅是其中一种实施方式而已，因此，应当将被控侵权人实施行为的客体——被控侵权物或被控侵权方法所体现的整体技术方案与专利权人权利要求书中所体现的技术方案进行比较。
由于整体技术方案的对比难度很大，不易操作，实际操作中，将两个技术方案分别进行技术特征的区划，形成多个独立的必要技术特征，再分别将这些区划后的技术特征进行对比，来认定侵权的成立与否，可见，对技术方案进行技术特征的区划是侵权认定的一个极为重要的手段，如果对技术特征的区划不准确，往往会增加对比的难度乃至影响最终结论的准确性。
要准确的区划技术特征，需要先定义什么叫技术特征，技术特征是指具有独立功能且能对整体技术方案产生独立技术影响的技术单元或者技术单元的集合。技术特征具有两个必然属性：1、独立性，即它不需要再通过与其它技术内容组合就可以体现其本身的功能；2、价值性，是指其不仅具有独立的功能，而且确实在整体技术方案中发挥了作用或产生了技术影响。
实务中，对技术特征的区划主要有下述两种方法：
一种为结构区划法，即对整体技术方案从结构的角度考虑，如产品专利，权利要求中一般记载了各部件的位置关系及各部件之间的连接关系，因此，各部件自然构成了产品的技术特征；
第二种为功能区划法，即将整体技术方案中执行不同功能的各种特征单独列出作为技术特征，如方法专利中，一般由多个不同步骤组成，将每个步骤列出作为技术特征就是功能区划法。
实际上许多人习惯于将权利要求书按文字表述的段落界线或标点符号的分割而区划技术特征，这对于区划专利技术的技术特征当然十分方便，但在区划被控侵权物或被控侵权方法时还是要采用结构区划法或者功能区划法，这样才能为后续的技术特征的比对提供坚实的基础与保证。
我国法院和专利行政部门在审理专利侵权案件中，为了便于比较权利要求保护的技术方案与被控侵权产品或方法之间的异同，通常采用列表的方式将权利要求的内容逐项列出，然后分别与被控侵权产品或方法相应部分进行对比，这种方式使专利侵权判断更加有条理，能够防止遗漏权利要求中的有关限定技术特征，是一种好方法。不同的人做出的列表在特征数量、划分层次上很可能不尽相同，这是很自然的事情，不可能要求每一个人的思路都完全一样，但是应当强调一点的是，无论以何种方式划分技术特征，在技术特征比对时都不应当产生将权利要求中记载的某一限定条件忽略不计的结果。这样就能够把权利要求中技术特征的不同划分方式对判断结果产生的影响降到最小程度，提高侵权判断的法律稳定性。
在对专利权利要求与被控侵权物分别进行特征区划后，就开始了对两者的技术特征的比对，目前，各国基本上形成了一种共识，即专利侵权的判断应当分为相同侵权判断与等同侵权判断两个步骤。
一、相同侵权
相同侵权又称为全部技术特征原则，在美国又被称为字面侵权原则，所谓相同侵权是指：以被控侵权的产品或方法与某一专利的权利要求书相比，被控侵权产品或方法具备了权利要求书中的每一个权项；或者说权利要求书里的每一项技术要素都可以在被控侵权的产品或方法中找到。一般来讲，对专利的独立权利要求项与被控侵权物进行特征区划后，会出现如下几种情况：
（一）专利权利要求的技术特征多于被控侵权物的技术特征；
（二）专利权利要求的技术特征等于被控侵权物的技术特征；
（三）专利权利要求的技术特征少于被控侵权物的技术特征；
第一种情况一般不构成侵权。
对于第二种情况，如果专利权利要求与被控侵权物的技术特征数目相同且内容完全一致，则符合字面侵权原则，构成专利侵权。如果数目相同，内容不一致，即有数个技术特征是完全一致的，数个技术特征是不相同的，这就需要仔细的研究分析了，有可能存在下述情况：
1、不相同的技术特征之间存在包含关系
即上下位关系，如权利要求的技术特征为上位，被控侵权物的技术特征为下位，那么，满足全面覆盖原则，权利要求的技术特征覆盖了被控侵权物的技术特征，构成字面侵权，如权利要求中技术特征为甲部件与乙部件固定连接在一起，而被控侵权物的对应技术特征采用螺栓固定在一起，本文第二章第二节中，卡伯特耳塞专利纠纷案中，就是这种情况，专利权利要求的技术特征为含有一定量的“增塑剂”的弹性泡沫制成的耳塞，而被控侵权物中则使用了聚亚胺酯，而聚亚胺酯为内型增塑剂，由于被告不能说明专利主权利要求项中的增塑剂特指“外型增塑剂”，因此，聚亚胺酯作为内型增塑剂被增塑剂所包含，因此，构成专利侵权。
如权利要求的技术特征为下位，被控侵权物的技术特征为上位这种情况呢？这其实是不存在的，因为权利要求是抽象的理论概括，其可能限定了一个专利的保护范围，但被控侵权物却是实实在在的产品或者方法，其产品结构或生产方法都是具体的，已经予以实施了。因此其分解出来的技术特征都是下位概念，不可能成为包含其他下位概念的上位概念。
2、不相同的技术特征为并列关系
如果第二章第二节的卡伯特耳塞专利纠纷案中，原告的权利要求为：“…用含有一定量的有机外型增塑剂的弹性泡沫制成的耳塞…”，而被控侵权物使用的却是聚亚胺酯，为内型增塑剂，这显然不符合相同侵权，至于能不能构成专利侵权，则还要考虑等同侵权，这在下文分析。
对于第三种情况，即专利权利要求的技术特征少于被控侵权物的技术特征，由于专利侵权认定遵循全面覆盖原则，因此，只要被控侵权物的技术特征覆盖了专利权利要求的技术特征，即构成侵权。
从以上分析可以得出结论，只要专利权利要求的技术特征被被控侵权物的技术特征全部覆盖了，或者说在被控侵权物分解出的技术特征中能够找到专利权利要求中全部的技术特征，即构成字面侵权。这时，专利权利要求的技术特征必定少于或等于被控侵权物的技术特征，对于专利权利要求的技术特征多于被控侵权物的技术特征，则一般不构成侵权。
现以笔者曾参与的一件专利侵权案件为例说明相同侵权在司法实践中的运用。本案中笔者作为专利权人上海镁嘉实业有限公司的代理人，参加了上海市一中院的庭审。专利权人在2000年6月申请了“一种不锈钢管的连接头”的实用新型专利，2001年2月获得授权，其权利要求书的主权项为一种不锈钢管的连接头，由接头体和螺帽构成，其特征在于：所述的接头体的口端设有叶片，叶片下端设有与螺帽配合的锥形螺纹。被告上海中陵从2003年开始在其生产的晾衣架上使用原告专利公开的技术方案，并且，令人气愤的是，被告的侵权产品与原告专利申请书公开的说明书附图完全一样，理应构成相同侵权。庭审中，笔者将专利权人的主权项分解为下述三个技术特征：
①接头体和螺帽；
②接头体的口端设有叶片
③叶片下端设有与螺帽配合的锥形螺纹
而侵权产品（笔者从超市购得侵权产品一份）分解技术特征后为：
①接头体和螺帽；
②接头体的口端设有叶片
③叶片下端设有与螺帽配合的锥形螺纹
跟专利权利要求确定的保护范围完全一致。
被告在诉讼之前，已经向专利复审委员会请求宣告专利权无效，专利复审委认为，本专利通过在叶片的下端设置锥形螺纹，这样，在旋紧螺帽时叶片不但可以连接钢管，而且可以迫紧钢管，使之固定。这是本专利区别于现有技术中通过两个装置分别实现连接与迫紧作用不同，构成本专利创造性所在，因此，本专利有效。
被告在庭审中继续主张其侵权产品使用的是公知技术，不同于原告的专利，对于我方提出的侵权产品具有叶片下端设有与螺帽配合的锥形螺纹的专利特征，被告方出庭的是该公司的机械制造专家，该专家辩解说，这种情况是机械加工生产工艺所不能避免的，并且将侵权物进行实物结构分解，当庭演示侵权产品使用的并不是锥形螺纹，而且不能产生原告专利说明书内的技术效果，应该讲，被告的这一辩解是有力的，也吸引了法官的注意。笔者认为，专利侵权认定有自己的一套认定步骤，专利权人主张被告构成相同侵权，法官就应当把注意力集中到专利权利要求的技术特征与被控侵权物的技术特征的比较上，本案中，经过技术特征比对，双方分解出来的技术特征完全相同，从法律程序上来讲，构成了相同侵权，侵权判断就此结束。被告方强调其实施的是公知技术，而且实施的效果不能达到原告专利说明书所说明的效果，因而不构成侵权，是站不住脚的。首先，被控侵权物与公知技术既不相同也不明显相近，不能适用公知技术抗辩，其次，被告实施专利技术的效果达不到说明书公开的效果，完全可以请求宣告无效，专利复审委已经在无效程序中不支持被告主张，认可专利权人的发明点。因此，相同侵权成立。
实际生活中，未经许可的使用最为常见的方式就是仿制，其主要特点就是仿制产品的技术特征与被仿制的专利产品的技术特征基本相同，然而，完全照搬的仿制是少见而又低级的，对于那些期望通过实施他人专利公开的技术方案获利又不愿意付实施许可费的人来讲，可以通过复杂的仿制来达到目的，比较常用的方式就是减少技术特征或者等同替换，下面从这种规避侵权的角度出发，来分析他们是如何规避侵权的。
1、分析专利主权项，减少必要技术特征
这里存在两种情况：
（1）仿制者非常精明，发现了专利权利要求中的“非必要技术特征”。
在按照该专利说明书的教导实施该专利时，省略该“非必要技术特征”这类行为最典型的案例就是“周林频谱仪专利侵权案”，该案基本情况如下：周林于1987年5月20日向国家专利局递交了“人体频谱匹配效应场治疗装置及生产方法”（下称周林频谱仪）的专利申请，1990年6月6日国家专利局授予该专利专利权，被告奥美公司于1989年9月15日申请了“宽带仿生波谱治疗仪发射谱优化装置”（下称波谱仪）的实用新型专利，并于1990年9月5日获得授权。授权后，奥美公司开始制造销售该波谱仪。1991年7月2日周林起诉奥美公司生产销售的波谱仪侵犯了其专利权。北京高院在审判中认为，周林频谱仪专利包含了7个技术特征，即
①效应场发生器基体；
②基体上的换能层；
③换能控制电路；
④加热部件的机械支撑和保护系统；
⑤机械部件；
⑥换能层上的由14种包括金属氧化物、金属铬和氧化镧等混合稀土的组分及含量制成的模拟人体频谱发生层；
⑦立体声放音系统和音乐电流穴位刺激器及其控制电路
而被告奥美公司制造销售的波谱仪具备了专利权利要求中的技术特征①至⑤，其核心部分滤光层不同于技术特征⑥，不具有技术特征⑦，而周林频谱仪的技术特征⑦虽然被写入了主权利要求项，但结合该专利说明书中对于这一技术特征的描述：“为了增加本发明装置的治疗功能，在本装置中加入了音乐治疗装置，使治疗者在接受频谱匹配治疗的同时，接受音乐治疗，有助于恢复大脑神经系统机能，推迟脑的衰老，消除紧张、疲倦感，使精神和躯体状态获得改善，还可对某些身心疾病具有疗效。如此一机多功能，既节省时间，又让患者在愉快、舒适的治疗环境中治疗多种疾病。”就该专利整体技术方案的实质来看，技术特征⑦不产生实质性的必不可少的功能和作用，显是申请人理解上的错误及撰写申请文件缺乏经验误写所致，故应视其为附加技术特征。被控侵权物波谱仪的核心部分的滤光层与周林频谱仪专利的技术特征⑥的主要成份含量组分基本一致，也存在差异，但这种差异并非实质性的，该技术领域的普通技术人员无须经过创造性劳动即可实现这种变化，因此，这种差异仅是一种技术上等效的手段替换，据此判定被告奥美公司构成专利侵权。
评述：应该来讲，专利的主权项应该是由必要技术特征构成的一个完整的技术方案，在主权项中出现的“非必要技术特征”大大缩小了专利保护范围，也为他人通过减少或者省略该非必要技术特征来规避侵权提供了条件，十分不利于专利权人，但由于专利权人“理解错误”或者“撰写申请文件没有经验”等各种各样的原因都可能把非必要技术特征写入主权项，为了平衡保护专利权人的利益，我国在建立专利制度的初期，从德国过去的有关概念中引进了“多余指定原则”，即在专利侵权诉讼中，法院把权利要求的技术特征分为必要技术特征和非必要技术特征，在忽略非必要技术特征（多余特征）的情况下，仅以权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围，判定被控侵权物是否落入权利要求的保护范围。规定多余指定原则的出发点在于：我国专利法的实施时间短，民众的专利意识薄弱，专利申请文件的撰写能力有限，因此需要保护他们的专利权益，激发他们的创造热情，然而多余指定原则从诞生之日起专家学者们就对此众说纷纭，莫衷一是。2001年9月北京市高级人民法院在其《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中明确提出适用多余指定原则后，似乎赞成多余指定原则的声音得到了加强，尤其是北京法院得天独厚的区位优势，该意见必然给其他有管辖权的法院带来深刻影响，这也无形中给专利侵权判定原则体系在全国的统一适用带来了进一步混乱。2003年7月9日，最高人民法院公布了《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿》（征求意见稿），其中第32条也规定了多余指定原则，但在随后的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》的“会议讨论稿”中，又将关于多余指定原则的第71条放在该稿的最后部分，并注明“本条文仅供讨论参考”。从这些变化中，可以看出最高司法当局对是否适用多余指定原则仍“举棋不定”，使得关于多余指定原则是否最终能“名正言顺”成为我国专利侵权判定的法定原则的前景无法预料。面对如此局面，最高人民法院终于不再沉默，在2005年提审的一个专利侵权纠纷案中指出“本院不赞成轻率地适用所谓‘多余指定原则’”虽然这样的表态出现在个案中，但也在一定程度上说明多余指定原则在我国专利侵权判定原则体系的历史使命正面临终结。
笔者认为，多余指定原则是对权利稳定性原则的粗暴践踏，从根本上损害了公众对于专利权公示的信赖利益，从本质上讲，多余指定原则的出现是因为我国没有明确规定权利要求书的“上位”撰写方式，因而在侵权诉讼中法官往往不知以什么为依据，从而以种种借口为专利权人开脱，表面上看，这些理由好像也有模有样，但是这是为稳定的法律体系增加不确定的因素，从长远来看，对我国的专利制度的建设损害巨大。
笔者认为，日本的“专利权人的承诺所带来的限制”理论对我国解决“多余指定”原则这个毒瘤会有大的参考价值，日本的该理论认为，申请人向专利局递交了专利申请文件，就如同他向专利局所代表的公众做出了一个承诺，即我的专利权限以权利要求书确定的范围为界，在诉讼中这种承诺会限制专利权人任何试图扩大专利保护范围的解释。这种理论从法理上讲，与禁止反悔原则一致。[7]
我国的专利制度建立的时间短，实践中涌现了很多问题，我们要解决这些问题不应该是在专利法律体系之外寻求方法，以种种理由强调我国专利制度的特殊国情，不顾专利法的基本宗旨，任意适用符合“一时国情”的原则，这样只会使我国的专利制度成为一个没有健全法理支撑的怪胎。美国、日本，这些专利法的先行者其丰富的专利实践经验可以为我们提供参考，作为我们的借鉴。因此，笔者主张以法律条文形式规定权利要求书的“上位”撰写方式，废除“多余指定”原则。
（2）仿制者减少专利权利要求中某个不怎么重要的“必要技术特征”。
这样做，虽然也可以实施该专利公开的技术方案，但是其实施带来的技术效果远低于专利权利要求公开的技术方案的效果，这就是通常讲的“改劣发明”。在北京市高院下发的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的第41条认为改劣发明应当适用等同原则，认定构成侵权。其阐述的理由是，侵权人实施的被控侵权物与专利技术相比，除了降低侵权物的技术效果以外并没有带来任何技术上的优越之处，完全是为了逃避侵权责任，故意省略必要技术特征相当于在利用该专利技术构思时，在专利的技术方案中故意加进了有害的事项。
对于上述观点，尹新天老师认为该种观点是错误的，并阐述了自己的观点，笔者深以为然，仅归纳尹老师的观点如下：
①任何人规避他人专利的行为与意图都是合法的，并无可以指责之处；
②改劣发明并不符合专利侵权的全部技术特征原则，因而不构成侵权；
③改劣发明如果产生了变劣的技术效果，应当由市场来“惩罚”，而不应当由法律来横加干涉；
④主张改劣发明侵权的思路其实是采纳了“部分侵权”与“次组合”理论，而这是我国早已明确排除的理论。
因此，改劣发明不构成侵权，仿制者完全可以以此来规避侵权。
2、改变专利权利要求中的某个必要技术特征
将专利权利要求中的某些个必要技术特征予以改变、替换，如果这种改变与替换没有落入“等同范围”，就不构成侵权。
从上述的分析可以知道，仿制者要想规避侵权，只有两条路，要么减少主权项中的必要技术特征，要么替换必要技术特征，对于第一条路，需要仿制者具备足够的技术分析能力，要求能够分析出专利主权项中的“非必要技术特征”或者不怎么重要的“必要技术特征”。对于第二条路，则完全取决于仿制者对等同侵权的精准把握，如果能够娴熟的掌握等同侵权中各种条件运用的尺度，就可以规避侵权。
二、等同侵权
如果相同侵权的判断后，被控侵权物没有构成侵权，则进入等同侵权判断。等同原则的理论实质是不能对专利欺诈，这一理论来源于美国Winans v.Denmead一案，“为了减轻严格的逻辑和防止侵权人盗取别人的发明收益。”等同原则的基本观点就是：在专利侵权诉讼中，对于涉嫌侵权的某项技术，与已获专利权之技术相比，虽未在字面上落入该权利要求书的范围之内，但是，具有与其实质上相同的功能（function），以与其实质上相同的方式（way），取得实质上相同的结果（result）时，则根据该判断准则，可将该项技术视为对该专利技术构成等同性范畴的侵权。
这一原则的理论基础是“如果两个发明用实质相同的方法，处理相同的工作，并出现相同的结果，那么他们就是相同的，即使在名称、形式或形状上有所不同。”等同理论出现以来，在世界各国的专利实践中得到了广泛的运用，成为专利侵权判断中一个最重要的原则。现以几个主要国家对等同侵权理论的实践作参考，希望对我国等同理论的架构有所帮助。
（一）美国法中的等同理论
1、等同原则的普通法渊源——威南斯诉登米德（Winans V．Denmead，1853年）
第一个包含“等同原则”思想的判例是1814年的奥里奥恩诉温克莱案。在此案中，Joseph Story大法官提出：“仅是貌似不同，或微小改进，并不能勾销始初发明人的权利”。但是，美国最高法院认可等同原则的首起判例却是1853年的威南斯诉登米德案。在此案中，柯蒂斯大法官指出：“法院和陪审团的职责是透过形式看发明的实质。只要认定有这种实质，就存在专利侵权”，这是“等同原则”的最初基本原则。
本判例的重大意义在于明确地提出了从结构、方式和结果三个方面比较专利产品与被控产品是否实质相同。尽管它尚未使用“等同原则”的术语，但是，它为1950年美国最高法院在格列扶案中形成的“方式、功能、结果三重检验准则”奠定了基础。
2、等同原则的现代先例——格列扶油罐制造公司诉林德航空用品公司 （Graver Tank＆Mfg．Co．V．Linde Air products co，1950年）
此判例是美国最高法院关于“等同原则”的最重要的判例。作为专利等同侵权的一个主要判断准则的“方式、功能、结果三重检验标准”，即由此判例确立。
在此判例中，杰克逊大法官指出，认定专利侵权，必须依据专利权利要求的文字表述。第一步是看被控侵权产品是否完全落入权利要求的文字的表述范围内。但是，此种字面上的侵权极少。因此，第二步须看被控产品是否在实质上等同专利技术。杰克逊大法官对等同原则的测验标准作了高度的概括，即“专利权人可以根据等同原则指控某装置的厂商，如果该装置以实质相同的方式，起实质相同的功能，达到等同结果。”这就是著名的方式、功能、结构三重检验标准。
美国最高法院在最初采用方式、功能、结果三重检验标准时，侧重于检验的整体效果。这种方法的缺陷是比较容易导致对“权利要求”做较宽的解释，将原权利要求中没有提到的范围纳入保护范围内。
3、等同原则历史的百年总结——沃纳-金肯逊诉希尔顿-戴维斯（Warner Jenkinson Co，Inc．v．Hilton Davis Chemical Co．，1997年）
此判例对等同原则理论作了重大发展，可以被看作是等同原则历史的百年总结。在此案中，美国联邦巡回上诉法院在“三要素准则”基础上，提出了辅助判断方法，即：涉嫌等同侵权的产品或技术的差异点须是“非实质性”的差异；所述差异点是本领域的技术人员可置换的；设计变更并不影响对被控侵权人是否侵权的判断；被控侵权人是否作了独自开发的事实可用于对其是否作了模仿和抄袭的判断证据。
在此案中，美国最高法院将“三要素准则”适用之初采用的整体效果分析变为逐项要素比较。并强调：在采用三要素准则的基础之上，须就专利技术范围的每一具体技术特征进行比较、分析、判断，而不是从整体上进行综合的比较和判断。最高法院还重申了“审查过程禁止反悔”在等同侵权的判断中应起重要作用。
另外，美国最高法院还在其判决中讨论了等同原则的判断时间界限问题。认为判断等同性的恰当时间点应是被控侵权行为发生的时间。
4、等同原则发展的新契机——美国FESTO CORP．V．SHOKETSU KINZOKU KOGYOK-ABUSHIKI CO．
美国FESTO一案是一场耗时10年的专利战争。在此案中，最高法院继续确认等同原则。然而，由于难以确定什么是等同物，可能阻止了竞争者在专利范围之外的合法活动。最高法院承认这种不确定性是为了保证对发明创造的奖励而付出的必要代价。
此案的焦点是“禁止反悔原则”如何适用于等同原则。在发回重审的决定中，最高法院指出：禁止反悔原则的适用“部分但不是全部”剥夺专利权人主张适用等同原则的权利，取决于修改的目的和修改的内容，从而反驳了巡回上诉法院做出的“禁止反悔原则剥夺了专利权人对修改所涉及的要素主张适用等同原则的权利”的决定。
5、等同原则的最新动向——洛克希德·马丁公司诉劳拉空间系统公司（Lockheed Martin v．Space Systems/Loral，2003年）
CAFC曾在2001年对洛克希德·马丁公司诉劳拉空间系统公司侵犯其卫星操作系统专利权案，做出过等同侵权不成立的裁定，当时的判决依据是“完全禁止”原则。但该案被最高法院发回重审，并要求按照Festo案之决定给予重新考虑。
2003年3月24日，CAFC再次做出等同侵权不成立的裁定，维持原判，但审判依据改为“全部要素原则”。所谓“全部要素原则”是指；即使只有一个权利要求的限定和其等同物未出现在被控侵权的装置中，就有可能不构成等同侵权。在本案中，CAFC接受了最高法院在Festo案决定中所持的对“禁止反悔原则”采取“弹性禁止”的观点，放弃了“完全禁止”。但同时，CAFC强调：等同侵权的认定，要受两个法律原则的制约，一为“禁止反悔原则”，另一为“全部要素原则”。CAFC在本案中两次申明了其一贯所持的严格限制等同原则适用的态度。
（二）德国的等同侵权的理论与实践
德国在1978年修改其专利法后，基本上已经放弃了原来的“三段论”，改为采用等同原则作为扩大权利要求文字表达的保护范围的主要工具。德国对等同原则的理论较为复杂，有多种说法，对其判断，德国有如下两个较为主要的要求：
第一为功能相同原则
根据该原则，要想认定被控侵权技术与权利要求确定的技术方案相等同，被控侵权产品或方法应具有与专利发明基本相同的功能，产生基本相同的效果，但与美国等同理论区别之处在于不要求每一个技术特征都具有基本上相同的功能与效果，其适用的等同理论没有区分整体等同与逐一等同。
第二为技术方案原则
它要求被控侵权产品或方法为实现基本上相同的功能和效果而采用了相同的“技术解决原则”，所谓“技术解决原则”是指一种技术构思，它覆盖了能够解决发明所要解决技术问题的各种技术方案。
德国在司法实践中比较一致的看法认为对等同原则进行怎样的划分不重要，最为主要的判据应当是“缺乏创造性的判据”，更具体的说，判断等同就是判断所属领域中的技术人员在权利要求所述技术方案的基础上，结合说明书和附图的内容，是否认为被控侵权产品或方法是显而易见的，这种判据被认为是一种客观判据，德国最高法院多次采用了该原则。然而判断创造性的启示也是主观因素最多，判断最为困难的一个专利性标准，德国法院的做法其实是用一个问题来回答另一个问题，基本上对于等同原则的应用没有什么指导与帮助。
（三）日本的等同侵权的实践
过去，日本法院与许多学者都认为等同理论是不适用日本的，因为：第一，日本专利法明确规定了全部技术特征原则，第二，日本采用了所谓“专利权人的承诺所带来的限制”理论，认为专利权人在获得专利权的过程中通过权利要求向公众表达了他的意愿，以后在行使其专利权时应当受到这种意愿的约束，不得随意改变立场。正是基于此，在过去的专利实践中，日本法院极少采用等同理论。
近年来，日本法院在适用等同原则方面出现了朝积极方向转化的趋势。日本最高法院于1998年2月24日审结的“带有滚珠槽的轴承”案对日本适用等同原则如何判断侵权作了详细的阐述：
虽然专利权利要求书请求范围与被控侵权产品在字面上不同，但是，如果
1、所述不同部分并不是专利发明的本质部分；
2、将所述不同部分与被控侵权产品中的相应部分置换，也可达到专利发明的目的，获得相同的作用效果；
3、所述相应部分的置换，对具有发明所属领域通常知识的人即“本领域技术人员”来说，在被控侵权产品制造之时是容易想到的；
4、所述被控侵权产品或方法与专利发明申请之时的公知技术并不相同，或者本领域技术人员无法在申请专利之时容易地从公知技术推导出该被控侵权产品；
5、在专利发明申请手续之时，并不存在这样的特殊情形：被控侵权产品或方法的技术范围被有意识地排除于权利要求书之外。那么，此时可认为被控侵权产品构成对专利要求书所记载的技术范围的等同侵权。
上述条件中，1~3涉及的为等同侵权的判断原则，4为公知技术抗辩原则，5为禁止反悔原则，这表明，日本在适用等同侵权的判断方面已经采取了与德国、美国近似的判断方式。
（三）对于我国的启示
2001 年 6 月 19 日最高人民法院发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的规定》，第一次提出等同原则的理解与适用问题。该司法解释第 17 条第一款规定：“专利法第 56 条所称的‘发明与实用新型专利权的保护范围应当以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”这一规定明确了专利法第 56 条第一款是人民法院在判定专利侵权时适用等同原则的法律依据。该司法解释第 17 条第二款规定：“等同原则是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”这一款进一步明确了适用等同原则的条件，同时也表明我国适用的是逐一等同理论 。
采用逐一等同理论要求被控侵权产品或方法中一般应当采用与权利要求中的每一个技术特征相同或等同的技术特征，在被控侵权的产品或方法省略了权利要求中某一特征的情况下，要求通过被控侵权产品或方法中其他特征的相互作用实现被省略的特征的功能或效果，则不论是采用“功能/方式/效果”判据还是采用“非实质性变化”判据，或者采用“显而易见”判据，其结论都不会有大的出入，判断起来也会相对客观与容易的多。
美国认为等同原则的性质属于“衡平法”范畴，这就是说等同原则最主要的目标是实现公平，怎么样实现公平，是需要逐案判断的事情，与创造性的判断相似，等同的判断也不可能建立一种固定的、僵死的判断模式，等同侵权的概念出现以来，各国的法官、学者都试图建立一种能够用于准确判断等同的判断模式，却始终不能如愿，其原因就在于等同的判断是一种公平性的判断，而不是一种对错的逻辑判断，公平是一种社会概念，只能由人的经验来进行判断。
美国专利实践的审判智慧可以丰富我们对等同原则的认识：等同性的构成要视专利的内容，公知技术以及案件的具体情况而定。在专利法中，等同物不能为公式所囚，也不是放在真空管中的绝对事物，这一原则不需要对其目的和各个方面逐一确认……一个重要的事实是，在相关技术领域拥有一定技术的人，是否有可能知道专利中所包含的某种成份是否有可能与已有的成份相互替代。对等同物的认定，是对事实的认定，可以通过任何形式来证明。
笔者认为，整个专利体系就是一个有机整体，贯穿其中的法理是一脉相承的，美国的权利要求书的撰写采用“周边限定制”，专利权人在撰写权利要求时总是尽可能的扩大权利要求的范围，而在诉讼中，严格适用等同原则实际上就如同对权利要求的解释再次采用“周边限定”原则。不能让等同的范围没有边界，否则就背离了周边限定原则的初衷。我国由于在权利要求的撰写中没有确定采用什么样的原则，这样，在审判中适用等同侵权时法官就不能很好地把握等同的尺度。笔者主张我国的权利要求书的“上位”撰写方式，等同判断时则严格限定等同物的范围，基本上，美国司法实践中确立的“功能/方式/效果”判据、“非实质性变化”判据、“显而易见”判据均是可以采用的判据。
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